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17.08.2022

„Für ein „Gott vergelt's“ ist niemand bereit zu arbeiten“

"Auf einen Espresso... #5 - Mitarbeitermangel arbeitsrechtlich betrachtet" mit Dr. Uwe P. Schlegel

„Mitarbeiter dringend gesucht“ – es scheint, als gehöre ein solcher Aufruf derzeit einfach dazu im Gastgewerbe. Kaum ein Café, Hotel oder Restaurant, das keine helfenden Hände benötigt. Nun, schwierige Situationen erfordern kreative Lösungen. Und so verwundert es nicht, dass die Branche momentan über eine ganze Reihe von Vorschlägen diskutiert, um die Lücken im Dienstplan zu schließen und sich als attraktiver Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt zu präsentieren. Ganz oben auf der Liste stehen auch flexible Arbeitszeitmodelle wie die 4-Tagewoche, Punktesysteme oder Mitarbeiterbenefits. Und auch über erleichterte Zuwanderungsregeln für Mitarbeiter aus dem Ausland wird diskutiert.

Doch nicht alles, was flexible, schnelle Abhilfe verspricht, ist arbeitsrechtlich ohne weiteres gestattet. Über rechtliche Rahmenbedingungen, Hürden und Fallstricke der genannten Modelle sprach der ETL Arbeitsrechtexperten Dr. Uwe P. Schlegel in der fünften Folge der ETL ADHOGA Interviewreihe „Auf einen Espresso…“.

Herr Schlegel, flexible Lösungen, um bestehenden Personalbedarf abzufedern, und dann auch noch unter dem Stichwort „attraktive Beschäftigungsmodelle für Mitarbeiter“ – das klingt doch ziemlich gut. Wo ist denn da der Haken?
Ich will da auch gar nicht den Spielverderber geben. Also an mir als Arbeitsrechtler scheitert das nicht. Ab und zu macht es uns der Gesetzgeber nicht allzu leicht, aber im Großen und Ganzen wird man keinen großen Hemmschuh finden, wenn man sich die Gesetze vor Augen führt. Sie haben ein Thema erwähnt: Arbeitszeit. Da gibt es ein Arbeitszeitgesetz, das schon lange reformiert werden sollte. Bis heute ist da allerdings nichts geschehen. Demzufolge ist einiges nicht möglich, anderes überraschenderweise doch. Und die im Moment heftig diskutierte Frage 4×10 (4 Tage a 10h/Woche arbeiten, Anm. d. Red.) ist z.B. eine, die ich nicht abschließend beantworten kann.

Gehen wir einmal ins Detail. Die 4-Tagewoche ist derzeit ein heiß diskutiertes Thema, gerade weil sich viele Arbeitgeber im Gastgewerbe davon versprechen, ihre bestehenden Mitarbeiter bei der Stange zu halten, zu motivieren und neue Bewerber zu finden. Worauf muss man aufpassen, wenn man dieses Modell anbietet?
Das Gesetz geht von einem Regelarbeitstag von acht Stunden aus. Vielleicht überraschend: sechs Tage pro Woche mit jeweils acht Stunden, also 6×8=48. Die 40-Stundenwoche ist gar nicht unbedingt durch das Gesetz vorgegeben. Weiter sagt das Gesetz: Wer mehr als acht Stunden am Tag arbeiten will, der kann das tun, nämlich bis zu zehn Stunden. Er oder sie muss dann aber innerhalb eines bestimmten Zeitkorridors (sechs Monate, 24 Wochen) wieder zurückkehren zu den acht Stunden im Durchschnitt. Da scheinen 4×10 Stunden ein Problem zu sein. Offen gestanden ist der Fall wie so vieles unter Juristen umstritten. Die einen sagen: „Wo ist das Problem, es sind ja nur 40 Stunden und der Arbeitnehmer mag sich doch an den anderen drei Tagen ausruhen. Dann ist doch dem Gesundheitsschutz Rechnung getragen worden, also alles in Ordnung. Die anderen sagen: „Naja, der Regelarbeitstag sollte aber nicht mehr als acht Stunden ausmachen. Auch das ist eine Komponente des Gesundheitsschutzes. Und vor diesem Hintergrund kann es dann schon wieder problematisch werden.“ Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dem Thema ist mir nicht bekannt – noch nicht einmal eine unterinstanzliche.

Was würden Sie dann Arbeitgebern empfehlen, die bereits nach dem 4×10-Prinzip arbeiten lassen?
Vielleicht ist diese Antwort für einen Juristen und Anwalt überraschend: machen! Was soll passieren? Mir ist weder ein Urteil noch ein Ordnungswidrigkeitenverfahren oder ähnliches bekannt.

Ein praktischer Vorbehalt gegenüber der 4-Tagewoche lautet, dass dann Ressourcen fehlen würden, um gerade die unbeliebten, aber unumgänglichen Arbeitszeiten (Nachtschichten, am Wochenende, an Feiertagen) abzudecken. Freunde flexibler Arbeitszeitmodelle verweisen dann gern auf Minijobs, mit dem Argument, dies erlaube „Arbeit nach Bedarf“. Problem erkannt, Problem gebannt?
Nicht ganz. Wenn man es genau nimmt, gibt es eine Arbeit nach Bedarf nicht! Anders formuliert: Arbeit nach Bedarf ist arbeitsrechtlich so nicht zulässig. Wer meint, er müsse einen Arbeitnehmer für dessen Arbeit immer nur dann bezahlen, wenn die Arbeit notwendig wird, der wird sehr schnell die Grenzen des Arbeitsrechts kennenlernen. Das bedeutet: Es benötigt im Arbeitsvertrag mit dem sogenannten Minijobber eine Vereinbarung darüber, wie viele Stunden dieser in der Woche regelmäßig arbeiten soll. Mein praktischer Rat lautet: die Wochenstundenanzahl lieber ein bisschen niedriger ansetzen. Denn die Überstunde ist rechtlich nicht das Problem. Die Probleme entstehen in der Praxis nahezu ausnahmslos dort, wo es heißt, man benötigt den Minijobber zehn Stunden pro Woche, tatsächlich sind es dann aber nur fünf, sechs, sieben oder acht Stunden. Dann habe ich die sogenannten Minusstunden, die ich meistens – obwohl sie gar nicht geleistet wurden – dennoch bezahlen muss.

Ein weiterer Vorschlag, den Personalengpass zu beheben, kommt vom Branchenverband DEHOGA: Mehr Fachkräfte aus dem Ausland, auch dem Nicht-EU-Ausland. Was hat es damit auf sich?
Aus dem EU-Ausland wäre das arbeitsrechtlich kein Problem, denn der EU-Bürger darf hierzulande ja ohne Weiteres arbeiten. Für das Nicht-EU-Ausland braucht es bestimmte rechtliche Regeln. Wir haben es ja über den Sommer z.B. an den Flughäfen mit den dort zusätzlich benötigten Arbeitskräften aus der Türkei gesehen. Offensichtlich geht das. Aber es bedarf dann natürlich der Umsetzung durch die Politik bzw. den Gesetzgeber. Da bin ich momentan ein Stück weit außen vor, da ich nicht in die Glaskugel zu schauen vermag um zu prognostizieren, was dabei herauskommt.

Gehen wir einmal vom „Erfolgsfall“ aus: Ein Unternehmen hat interessante Bewerber aus Drittstaaten und möchte diese anstellen. Welche Möglichkeiten gibt es da und worauf ist im Arbeitsvertrag besonders zu achten?
Zunächst einmal ist wichtig zu beachten, dass wir seit dem 01.August 2022 ein geändertes Nachweisgesetz zu beachten haben. Bedeutet: erweiterte Mitteilungspflichten des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Das kann im Arbeitsvertrag geschehen. Das heißt wiederum, es braucht saubere Arbeitsverträge zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die der aktuellen Gesetzgebung Rechnung tragen. Das ist keine Raketenwissenschaft. Da kann man auf Muster aus dem Internet zurückgreifen. Wichtig zu beachten ist in jedem Fall, dass diese Muster auf dem Stand vom 01.08.2022 oder noch aktueller sind. Und auch das ist neu: Wer dieser Mitteilungspflicht nicht nachkommt muss ein Bußgeld von bis zu 2.000 Euro zahlen.

Stichwort Arbeitsvertrag: Gibt es da gewisse Reizwörter, die man Ihrer praktischen Erfahrung nach unbedingt vermeiden sollte? Beziehungsweise gibt es gängige Formulierungen, die dem Arbeitgeber Schaden einhandeln können?
Lassen Sie mich zwei Dinge herausstellen. Ich würde mir überlegen, was der Unfug mit der Probezeit soll. Viele verwechseln darüber hinaus Probezeit mit Kündigungsschutz, aber das eine hat mit dem anderen nichts zu tun. Die Probezeit ermöglicht es lediglich, den Arbeitnehmer innerhalb eines bestimmten Zeitraums – maximal sechs Monate – innerhalb einer sehr kurzen Frist von 14 Tagen zu kündigen. Habe ich keine Probezeit – was mich als Arbeitgeber durchaus attraktiver machen kann – habe ich eine etwas längere Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. Oder zum Ende eines Monats. Das wäre eine Klausel, auf die ich verzichten würde!
Ein zweiter ganz wichtiger Punkt behandelt den neudeutsch sogenannten Onboarding-Prozess. Bitte keine Probearbeit! Dieses Phänomen ist in der Gastronomie weit verbreitet. Da wird dann eben mal für ein bis zwei Tage zur Probe gearbeitet. Und dabei wird unterstellt, dies sei kein Arbeitsverhältnis. Die Wahrheit: Dies ist bereits ein Arbeitsverhältnis – mindestlohnpflichtig, sofortanmeldepflichtig, usw. Da weiß offensichtlich der entsprechende Arbeitgeber häufig gar nicht was er tut. Die Lösung klingt ein bisschen unanständig, ist sie aber nicht: ein sogenanntes Einfühlungsverhältnis. Auch dafür finden sich Muster im Internet. Das ist es, was man eigentlich machen möchte – Ein gegenseitiges Kennenlernen ohne rechtliche Bindung. Daher meine Empfehlung: Statt Probearbeiten Einfühlen, dann hat man auch keine Probleme mit dem Zoll, der vielleicht zufällig an dem Tag vorbeischaut, an dem jemand probearbeitet.

Wie lautet Ihr Eindruck der hier diskutierten Modelle und Möglichkeiten? Sind sie geeignet, den Mitarbeitermangel der Branche zu beheben?
Am Ende des Tages geht es doch darum, Arbeitsbedingungen attraktiver zu gestalten. Da wird man nicht umhinkommen, über attraktivere Arbeitszeiten und eine attraktivere Vergütung zu sprechen. Wenn ich mit dem vorhandenen Personal diesen enormen Arbeitsaufwand abdecken möchte, wird das nur mit mehr Geld gehen, scheint mir. Denn für ein „Gott vergelt’s“ ist niemand bereit zu arbeiten.

Herr Schlegel, ich bedanke mich für dieses Gespräch.

Weiterführendes zum Thema Mitarbeitermangel in der Gastronomie:

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